Domingo A. Lovera Parmo
Profesor asociado, Facultad de Derecho UDP
El presente trabajo apunta a repasar críticamente y desde el derecho, cómo en Chile la edad de los 14 años opera como barrera para efectos de la atribución de derechos fundamentales a niños, niñas y adolescentes (NNA). Acá sostengo que ello ocurre por ser los 14 años, la edad de atribución de responsabilidad penal. Si antes la atribución de ciudadanía (derechos) estaba asociada al trabajo y a la propiedad (que pudiera adquirirse con ese trabajo), hoy lo está al sometimiento a la sanción penal. No resta advertir que ello trae de la mano severos problemas para el bienestar de NNA.
1. Introducción
De acuerdo a las reglas generales de la ley que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal,[1] [1] son responsables penalmente los y las adolescentes “que al momento en que se hubiere dado principio de ejecución del delito, sean mayores de catorce y menores de dieciocho años” (art. 3). Este trabajo sostiene que, ya sea de modo consciente o inconsciente, en Chile la edad de los 14 años opera como un criterio para la atribución y/o reconocimiento de derechos, justamente por ser ella la edad en la que comienza la responsabilidad penal. De esta forma, la infancia menor a los 14 años es excluida del goce autónomo de derechos fundamentales, de una parte, mientras que la adolescencia que va entre los 14 y 18 años de edad goza de derechos (y a veces ni siquiera eso) solo a costa de ser objeto de este reproche penal — o solo, como se anotará más abajo, porque ya es objeto de tal reproche —.
No se exploran, aunque ciertamente se le encuentran vinculados, otros enfoques igualmente preocupantes y que también obedecen al tratamiento de la infancia bajo el prisma penalizante. Esto ocurre cuando la infancia es considerada solo como un asunto problema, un objeto de reprimenda y castigo. En este enfoque, NNA aparecen (en el mejor de los casos) como individuos que se encuentran involucrados en problemas “con” la ley, frente a los que el sistema legal responde (si bien no con la misma intensidad que a los adultos) generalmente para efectos de hacer efectivo un reproche. Otra manifestación del enfoque penalizante que tampoco será objeto de análisis acá, es el que aparece cuando se atribuye o se propone atribuir derechos a la adolescencia mayor a los 14 y menor a los 18 años de edad, a costa de (querer) hacerlos plenamente responsables desde un punto de vista penal, esto es, de sujetarlos al tratamiento penal que se dispensa al mundo adulto.
En este sentido, estas breves líneas exploran las relaciones que nuestra clase política ha trabado entre infancia como titular de derechos fundamentales y responsabilidad penal, como en una relación indisoluble.
2. ¿A todas las personas?
El art. 19 del texto constitucional actualmente vigente, que inaugura el Capítulo III sobre derechos y deberes constitucionales, dispone que son titulares de derechos fundamentales “todas las personas”. Pese a esa declaración, la atribución y/o reconocimiento de derechos fundamentales que se efectúa a través de las leyes —formas a través de las que se asegura el cumplimiento efectivo de los derechos— se detiene o suele detenerse, en los 14 años de edad. Este trabajo sostiene que ello es así porque en el imaginario de nuestra clase política, la condición necesaria para poder ser titular de derechos fundamentales viene dada por nuestra capacidad para ser sujetos susceptibles de reproche penal. En otras palabras, la ciudadanía —entendida de modo amplio, esto es como un estatus antes que en su variante estrictamente legal vinculada al ejercicio de derechos políticos —se encuentra asociada a nuestra posibilidad de ser objetos de castigo penal.
Y es que, a pesar de lo dicho hasta acá, en el imaginario legal —y también, en cierta medida, el social— los 14 años de edad se han transformado —contra texto expreso, como se acaba de anotar— en el hito límite que faculta a NNA para el goce (en condiciones más o menos autónomas) de derechos constitucionales. Déjenme repasar algunos ejemplos para graficar lo que digo: uno estructural, en tanto relativo al fracasado cambio constitucional en Chile, y otros más específicos, pero, como se verá, no menos importantes.
(i) De acuerdo a las reglas que regulaban el itinerario para el cambio constitucional en Chile anunciadas por la (entonces) Presidenta Bachelet, podían participar de sus diferentes etapas:
Todas las personas, desde los 14 años, chilenas y chilenos…
Es decir, tratándose de una cuestión tan fundamental como la determinación de las bases constitucionales de una comunidad, se había decidido excluir al 22% de la población. Además, en el caso de los y las adolescentes entre 14 y 18 años de edad (cerca del 7% de la población) las reglas en cuestión si bien permitían su intervención, no contemplaron acomodo alguno —o sea ningún arreglo institucional— que permitiera procesar sus voces con igual consideración y respeto. Más bien, NNA debían sumarse a las instancias generales que compartirían con el mundo adulto.
(ii) Recientemente, el poder legislativo aprobó un proyecto de ley que reconoce y da protección al derecho a la identidad de género.[2] Pues bien, uno de los aspectos que dicho proyecto encaró, fue el relativo a la extensión del reconocimiento de una de las dimensiones de la dignidad y autonomía a NNA. El proyecto, abrazando la segunda manifestación del enfoque penalizante, reguló la protección del derecho a la identidad de género de los y las adolescentes entre 14 y 18 años de edad. Mientras los niños y las niñas menores de 14 años quedaron (inconstitucionalmente) excluidos de la protección de sus derechos de autonomía, los adolescentes entre 14 y 18 años podrán reclamar las protecciones de la ley, y cito el texto de la ley aprobada:
por sus representantes legales o alguno de ellos, a elección del mayor de catorce años y menor de dieciocho, si tuviera más de uno (art. 14).
Una regulación tal, no resulta innecesario advertirlo, supedita la configuración autónoma del derecho a la identidad de adolescentes a la decisión parental, pues el proyecto carece de regulaciones que resuelvan el eventual desacuerdo entre el o la adolescente, de una parte, y sus representantes legales, de otra.
(iii) De acuerdo al art. 3 de la Ley No. 20.418, que fija normas sobre información, orientación y prestaciones en materia de regulación de la fertilidad,[3] – cito:
Toda persona tiene derecho a la confidencialidad y privacidad sobre us opciones y conductas sexuales, así como sobre los métodos y terapias que elija para la regulación o planificación de su vida sexual.
Sin embargo, el art. 2 del mismo cuerpo legal dispone que,
en aquellos casos en que el método anticonceptivo de emergencia sea solicitado por una persona menor de 14 años, el funcionario o facultativo que corresponda, sea del sistema público o privado de salud, procederá a la entrega de dicho medicamento, debiendo informar, posteriormente, al padre o madre de la menor o al adulto responsable que la menor señale.
(iv) Mismo enfoque ha acompañado a la discusión vinculada al anuncio del gobierno del Presidente Sebastián Piñera, de extender el control preventivo de identidad a los NNA entre 14 y 18 años de edad.[4] Una nota de prensa quiso preguntarse —y responder, entre otras disciplinas, desde el derecho— qué es lo que sucede a los 14 años. En consonancia con lo que acá se sostiene, la nota terminó ofreciendo parejas de derechos/prohibiciones (obligaciones y deberes) de la siguiente manera:
Ver filmes como El Repostero de Berlín, o solicitar que les sea rectificado su nombre y su sexo registral (…)
Además, pueden solicitar la píldora del día después (…)
Pero también, según el Código Penal, se considera estupro cuando hay acceso carnal a un menor de edad pero que es mayor de 14 años y hay un aprovechamiento de ‘un estado mental perturbado, abusando de alguna posición de autoridad (jefe, tutor o encargado de su cuidado), aprovechando el desamparo de la víctima o su inexperiencia o ignorancia sexual (…)
Entre los 14 y 17 un joven puede ser perseguido penalmente, pero con un procedimiento especial: debe ser interrogado asistido por un abogado, porque se asume que a esa edad se encuentra en desventaja ante la policía y necesita más protección.[5]
La nota concluye afirmando de manera coloquial, mas no incorrecta a la luz de lo que acá se señala, que “los catorce son una especie de demarcación o frontera entre lo que se puede, debe (o no hacer) las consecuencias a las que uno está sujeto, así como ciertas normas y reglas”.
Todo esto explica cómo a nuestra clase política le debe haber parecido sencillamente inadmisible que sujetos titulares de derechos, entre ellos el derecho a solicitar la píldora, a consentir sexualmente o a decidir sobre su identidad de género (lo que se ha mencionado expresamente en el debate parlamentario) se mantuvieran al margen del control de identidad al que se somete el mundo adulto En efecto, a la fecha de envío de este escrito el proyecto sobre control de identidad avanza sin contratiempos en el Congreso. Como suele señalarse, aunque con poca atención a lo que la frase en verdad denota, derechos —como los mencionados— vienen de la mano con deberes. El problema principal de este enfoque es que esos deberes se ven en términos exclusivos de responsabilidad penal y no como la contribución que nuestro estatus de ciudadanos y ciudadanos aporta a la comunidad política —lo que no debiera extrañar en una sociedad marcada, de manera ingenieril, con un individualismo posesivo.
Concluyo este apartado señalando que el enfoque penalizante contra la infancia y la adolescencia se encuentra tan extendido que, de hecho, aparece también cuando se trata de ofrecer un discurso benevolente, esto es, para atribuir y/o reconocer derechos. Es decir, se reconocen derechos justamente allí donde, previamente, ya ha existido atribución de responsabilidad penal. En efecto (v) y a propósito de un proyecto de reforma constitucional que busca rebajar la edad para sufragar en las elecciones presidenciales y parlamentarias a los 16 años, y para sufragar en las elecciones municipales a los 14 años,[6] el Senador Alejandro Navarro —dando cuenta elocuente de la mirada de nuestra clase política— sostuvo que “se busca salvar una contradicción vital porque los menores entre 14 y 18 años son imputables, pero no tienen los derechos que tienen los ciudadanos. Lo que queremos con este proyecto es que en las elecciones municipales puedan votar los chicos que tienen 14 años y que a los 16 años puedan hacerlo en las elecciones generales…”. Es decir, solo gracias a que ya son penalmente responsables es que los podremos hacer “partícipes de su entorno, su barrio, sus vecinos, sus amigos, de manera que perciban cómo las políticas municipales sí les afecta”.[7]
3. Desmontando el enfoque penalizante: diferentes e iguales
¿Es posible desmontar el enfoque penalizante? Es decir, ¿es posible que, tratándose de NNA, dejemos de lado la convicción —como vemos, extendida entre nuestra clase política— de que solo se es titular de derechos allí donde se es responsable penalmente? La respuesta es sí. Para ello necesitamos, en primer lugar, abandonar la aritmética jurídica; una cierta obsesión por conceder a entidades similares (aunque la similitud sea solo formal) un idéntico trato, como si los tratamientos diferenciados, cuando existe la justificación, no fueran posibles[8].
En ese sentido, debemos comenzar advirtiendo que no existe contradicción alguna entre anotar la situación de especial vulnerabilidad en que se encuentran NNA, de una parte, y la posibilidad de conferir derechos que les permitan proteger sus intereses, de otra. Dicho de otro modo, debemos superar la supuesta inconsistencia entre demandar protección y cuidado, por un lado, y la realización autónoma y personal de NNA, de otro. Lo que se requiere, en cambio, es reconocer que la necesidad de especial cuidado en que se encuentran NNA va de la mano con el reconocimiento de su plena dignidad humana y agencia para tomar parte en la determinación de esas propias estructuras de protección y ejercicio de derechos.
En otras palabras, no debemos creer que los mismos factores que explican por qué no debemos dañar a NNA, explican, a un tiempo, que ellos y ellas no puedan (también) protegerse por medio del ejercicio de derechos, de esos daños. Entre nuestra clase política —pero desde luego más allá— la vulnerabilidad en que se encuentran NNA suele ser identificada únicamente para volverla contra los propios NNA. Es lo que ocurre con aquellas opiniones que están dispuestas a reconocer derechos de ciudadanía a la infancia a condición de, como he advertido, hacerlos y hacerlas plenamente responsables desde un punto de vista penal.
Pero no solo eso. Este es el riesgo que se corre, también, cuando la extensión de derecho se hace de manera descuidada, esto es cuando las estructuras sociales de definición política se abren, sin más, a la inclusión de NNA. Esto es, me parece, lo que ocurrió con los y las adolescentes entre 14 y 18 años de edad a quienes se les permitió tomar parte de los espacios de participación del itinerario de cambio constitucional arriba identificado. Se les ofreció un espacio en que debían competir contra adultos, sin que existiera acomodo alguno (ni institucional, ni procedimental, menos sustantivo) para relevar sus voces.
¿Qué es lo que hace falta, entonces? Hace falta reconocer la situación de especial vulnerabilidad de la infancia y, a un tiempo, la igual dignidad y agencia de NNA. Se requiere una teoría de la representación abierta a aceptar que la participación política de NNA sea diferente y, no obstante, igualitaria. Una teoría, por decirlo de algún modo, que responda al reclamo de adecuación y que, sin embargo, no les niegue, por esa adecuación, su condición de miembros iguales de la comunidad política que integran. Se trata de avanzar en el reconocimiento de lo que Lister ha denominado un ‘universalismo diferenciado’. En este sentido, el Estado —esto es, la comunidad política— tiene la responsabilidad de responder a la mayor diversidad posible de experiencias sociales y en consecuencia, sobre ellas, responder a las necesidades de la infancia.
Esto es exactamente lo que el enfoque
penalizante no hace. Por una parte, obvia la situación de especial
vulnerabilidad de NNA cuando se trata de atribuir responsabilidad penal, pues
es la puerta de entrada —nótese las palabras de Navarro— para poder luego
reclamar derechos. Pero la considera, luego, si es del caso que de lo que se
trata es de atribuir derechos, justamente para negarlos reclamando incapacidad,
falta de madurez y desarrollo de la personalidad. Y los pocos y de forma
restringida que se ofrecerán, serán para aquellos que, como los NNA entre 14 y
18 años de edad, son capaces de mostrar sus credenciales de responsabilidad
penal parcial. Como sus derechos.
[1] Ley No. 20.084, Establece un Sistema de Responsabilidad Penal Adolescente por Infracciones a la Ley Penal, Diario Oficial 7 de diciembre de 2005.
[2] Ley 21.120, Reconoce y da Protección al Derecho a la Identidad de Género, Diario Oficial 10 de diciembre de 2018.
[3] Diario Oficial 28 de enero de 2010.
[4] María Cristina Romero, “Gobierno plantea ampliar control de identidad y oposición dice que ‘no están las condiciones’ para dar facultades a la policía”, en EMOL, 11 de marzo de 2019, disponible en: https://www.emol.com/noticias/Nacional/2019/03/11/940778/Ejecutivo-plantea-ampliar-edad-para-control-preventivo-de-identidad-a-mayores-de-14-anos.html (última visita: 14 de marzo de 2019).
[5] Todas estas citas, corresponden a Sebastián Minay, “Catorce años: Qué sucede a la edad clave que otra vez se toma el debate” en La Tercera PM, 14 de marzo de 2019, disponible en: https://www.latercera.com/la-tercera-pm/noticia/impulsivos-vulnerables-e-inexpertos-vivir-los-14-anos-chile/570136/ (última visita: 14 de marzo de 2019, las referencias y destacados de la nota de prensa han sido omitidos).
[6] Boletín Nº 8680-07.
[7] Las citas están tomadas de “Jóvenes de 14 años podrían votar en elecciones municipales”, SENADO.CL, 17 de mayo de 2019 (última visita: 16 de septiembre de 2019). Desde luego que no debe dejar de mencionarse, que este debate ha ido de la mano con otro variante del prisma penalizante, a saber, el que reclama atribuir derecho de sufragio en los términos del proyecto, únicamente si esos adolescentes son plenamente responsables penalmente — esto es igual que el mundo adulto —.
[8] En este entendido, y para ilustrar lo que acá se reprocha, es usual escuchar que las personas jurídicas podrían ser consideradas titulares de derechos fundamentales — como la objeción de conciencia, un derecho fundamental a decir del Tribunal Constitucional —. ¿Cómo sería posible conferirles un derecho tal? Pues bien — prosigue esa tesis — ya les han atribuido responsabilidad penal. Como se advierte, junto con asumir que la idea de persona es, para estos efectos, la misma, se trata de un reclamo que no escapa, tampoco, de la mirada penalizante.
Comentarios
Esta obra está licenciada bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-CompartirIgual 4.0 Internacional.